Operaciones de M&A, Fase 3: Documentos transaccionales y cierre de la operación

Terminamos el especial sobre operaciones de M&A o compraventa de empresas, con la última fase, los documentos transaccionales y el cierre de la operación. Os aconsejamos que leáis con atención las dos entradas previas de este especial:

• Operaciones de M&A, ¿qué son y en qué consisten?
• Operaciones de M&A, Fase 2: La Due Diligence.

Esta última fase quizá es la más delicada. Del buen hacer de los asesores, ya abogados, ya economistas, de ambas partes, dependerá que el resultado sea un éxito.

Operaciones de M&A, Fase 3: Los documentos transaccionales y el cierre de la operación

Finalizada la fase de Due Diligence, pasamos a la fase de perfección de la operación mediante la elaboración del documento o documentos por medio del cual se formalizará la compraventa. En función del objeto de la transacción, distinguimos los siguientes tipos de contratos:

1. Contrato de compraventa de participaciones o acciones (SPA o Share Purchase Agreement)

Cuando lo que se adquiere es el total o parte de una sociedad mercantil, dentro de la cual se integra un negocio, se suscribe un contrato de compraventa de participaciones sociales o acciones que será posterior o simultáneamente elevado a público ante Notario.

En función del porcentaje de participación que se adquiera, el contrato de compraventa deberá regular unos aspectos u otros, pues no es lo mismo, lógicamente, adquirir una participación mayoritaria que minoritaria.

Pacto de Socios en operaciones de M&A

En cualquier caso, si se trata de operaciones de M&A donde no se adquiere el total del capital social es habitual, y recomendable, además de adaptar los estatutos sociales a la nueva composición del accionariado, suscribir un Pacto de socios que regule aspectos como:

• El gobierno corporativo de la compañía.
• La composición del órgano de administración.
• La toma de decisiones en junta o consejo de administración (mayorías cualificadas).
• El régimen de transmisión de participaciones (con las conocidas drag y tag along, además del derecho de adquisición preferente).
• Los planes de incentivos para empleados clave (stock option plans, phantom plans), entre otros.

No obstante, esta firma aboga por incluir, en la medida de lo posible, todos esos acuerdos en los estatutos sociales y, por tanto, inscribirlos en el Registro Mercantil. De esta manera su eficacia no será solo entre partes sino también frente a la propia sociedad y frente a terceros.

Qué regula el contrato de compraventa de participaciones o acciones en operaciones de M&A

Lo imprescindible en este tipo de contratos es regular perfectamente:

• El objeto del contrato.
• Precio y forma de pago.
• Declaraciones y garantías de las partes.
• Régimen de responsabilidades (y sus limitaciones temporales y cuantitativas).
• Garantías sobre las declaraciones y garantías.
• Procedimiento de reclamación.
• Obligaciones post-contractuales, como pueden ser obligaciones de no competencia o no captación.

Además, contienen las cláusulas tradicionales de confidencialidad, notificaciones, cesión, jurisdicción y ley aplicable.

Este documento irá, por lo general, acompañado de las necesarias modificaciones sociales tales como la modificación del órgano de administración o modificaciones estatutarias antes referidas.

2. Contrato de compraventa de activos (APA o Asset Purchase Agreement)

Este tipo de contrato recoge la transmisión singular de activos, por lo que hay que tener especial cuidado en la definición del objeto de la compraventa, pues es la base de la transmisión. En cuanto al clausulado, suele ser coincidente al del contrato de compraventa de participaciones o acciones, si bien se incluyen cláusulas específicas para la efectiva transmisión de cada uno de los elementos incluidos dentro del objeto de la transacción.

3. Acuerdo de inversión (IA o Investment Agreement)

Este contrato tiene como objetivo regular la entrada de un inversor en el capital social de la compañía. Es decir, convertirse en socio o accionista. Normalmente será mediante una operación de aumento de capital en cualquiera de sus formas. Aunque puede llevarse a cabo mediante fórmulas mixtas de aumento de capital y compraventa de participaciones o acciones en función de los objetivos de las partes.

Al igual que en el contrato de compraventa de participaciones sociales o acciones, se suele firmar un Pacto de socios de forma simultanea o en el mismo Acuerdo de Inversión. En este contrato se deben incluir cláusulas relativas al importe de la inversión y el porcentaje concreto del capital social a suscribir y la distribución final, y la forma y tiempo de desembolso como acuerdos principales.

En conclusión, las operaciones de M&A o de compraventa de empresas son muy diversas y complejas, por lo que es primordial identificar desde sus comienzos la estrategia a seguir y la forma de materializar la misma. Se deben adaptar al caso concreto las diferentes maneras de llevar a cabo este tipo de operaciones de M&A, por lo que, si estás pensando en acometer una adquisición de este tipo y necesitas la ayuda de profesionales en la materia, no dudes en contactar con el Departamento Jurídico de Carrillo Asesores.

Soraya Martínez

Abogada